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司法考試法理學關于法的復習指導


  法按照產生方式的不同,分為制定法、習慣法和判例法。前者是指有立法權的國家機關依據立法程序制定的具有法律效力的規范性文件,后者是指國家賦予現實生活中已經存在的習慣、判例以法的效力。我們主要講的是制定法。

  一、立法權

立法權

國家立法權

地方立法權

行政立法權

授權立法

一般地方立法權

民族區域自治地方立法權

特別行政區立法權

類型

法律

地方性法規

自治條例、單行條例

特別行政區法律

行政法規

部門規章

地方政府規章

行政法規

經濟特區法規

名稱

《**法》

 

 

 

《**規定》、《**辦法》、《**條例》

《**規定》、《**辦法》

《**暫時規定》、《**暫時辦法》、《**暫時條例》

 

制定機關

全國人大及其常委會

省級人大及其常委會、較大的市的人大及其常委會

自治區、自治州、自治縣人大

特別行政區立法會

國務院

國務院組成部門、直屬機構

省級政府、較大的市政府

全國人大及其常委會授權國務院

全國人大授權經濟特區所在的省、市的人大及其常委會
 

內容

1)國家主權的事項;(2)各級人大、政府、法院、檢察院的產生、組織和職權;(3)民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度;(4)犯罪和刑罰;(5)對公民政治權利、人身自由的限制與剝奪;(6)對非國有財產的征收;(7)民事基本制度;(8)基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度;(9)訴訟和仲裁制度

(1)執行法律、行政法規;(2)地方人大及其常委會職權事項。(3)國家尚未制定法律或者行政法規的,可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效后,地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效,制定機關應當及時予以修改或者廢止

自治條例和單行條例可以對法律、行政法規、地方性法規進行變通

特別行政區自治范圍內的事項

1)執行法律;(2)國務院職權的事項

執行法律、行政法規、國務院的決定、命令
 

1)執行法律、行政法規、地方性法規;(2)地方政府職權事項

全國人大及其常委會制定法律后,授權制定的行政法規全部廢止
 

經濟特區法規可以對法律、行政法規、地方性法規進行變通

  【注意】

  1、全國人大制定的是基本法律(刑事、民事、國家機構),全國人大常委會制定的是非基本法律。全國人大常委會可以在全國人大閉會期間,對全國人大制定的基本法律進行部分地不重合修改,但不得違反該法律的基本原則。

  2、法律保留分為絕對法律保留和相對法律保留,其中,犯罪和刑罰、對公民政治權利和人身自由的限制和剝奪、司法制度(人民法院、人民檢察院的產生、組織與職權、訴訟制度)

  屬于絕對法律保留,即只能由法律來規定。其余的屬于相對法律保留,即可以由法律規定,也可以授權國務院制定行政法規來規定。

  3、較大的市包括:(1)省會城市;(2)經濟特區所在的市(深圳、廈門、珠海、汕頭);(3)

  國務院批準的較大的市(唐山、大同、包頭、大連、鞍山、撫順、吉林、齊齊哈爾、無錫、淮南、青島、洛陽、寧波、淄博、邯鄲、本溪、徐州、蘇州)。

  4、國務院組成部門包括:外交部、國防部、教育部、科學技術部、公安部、國家安全部、監察部、民政部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、國土資源部、住房和城鄉建設部、鐵道部、交通運輸部、工業與信息化部、水利部、農業部、商務部、文化部、衛生部、環境保護部、國家發展和改革委員會、國家人口和計劃生育委員會、國家民族事務委員會、中國人民銀行、審計署。國務院直屬機構包括:海關總署,國家稅務總局,國家工商行政管理總局,國家質量監督檢驗檢疫總局,國家廣播電影電視總局,新聞出版總署,國家體育總局,國家安全生產監督管理總局,國家統計局,國家林業局,國家知識產權局,國家旅游局,國家宗教事務局,國務院參事室,國務院機關事務管理局、國家預防腐敗局。

  5、我國除了上述立法之外,還有其他的規范性文件形式,如各級人大及其常委會可以制定決定、決議,各級政府可以制定決定、命令,各級政府的工作部門可以制定命令、指示。

  判斷1:自治區人大常委會享有地方立法權。

  判斷2:《香港特別行政區基本法》由香港特別行政區立法會制定。

  判斷3:在尚未制定法律的情況下,可以先制定地方性法規和行政法規,但如果之后制定了法律,則該地方性法規和行政法規全部失效。

  判斷4:地方性法規可以規定的事項包括執行法律、行政法規,地方的稅收、財政、文化建設等等。

  判斷5:行政法規不能規定對公民言論自由和財產權的限制。判斷6:《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》屬于立法。判斷7:縣政府發布的《關于禁止賣淫嫖娼的決定》屬于立法

  二、立法位階

  【體系】

  【要點】

上下位階的法

同一位階的法

(1)憲法>法律>行政法規>地方性法規;(2)憲法>法律>行政法規>部門規章;(3)本級地方性法規>本級地方政府規章;(4)省級地方性法規>較大的市的地方性法規;(5)省級地方政府規章>較大的市的地方政府規章

(1)授權立法=法律;(2)部門規章=地方性法規;(3)部門規章=地方政府規章;(4)較大的市的地方性法規=省級地方政府規章

  【注意】

  1、直接領導關系(本級人大對本級人大常委會、上級人民政府對下級人民政府、本級人民政府對本級人民政府的工作部門),既能改變又能撤消,且審查合理性。

  2、非直接領導關系(本級人大常委會對本級人民政府、上一級人大常委會對下一級人大及其常委會、授權機關對被授權機關),只能撤銷,且審查合法性;

  3、事先經過批準的法等同于批準機關自己的立法來進行審查;

  4、例外:①地方的人大常委會對本級人民政府,考吧天空、只能撤銷,但審查合理性;②地方的上一級人大常委會對下一級人大及其常委會的決議,只能撤銷,但審查合理性;③全國人大常委會批準的自治區的自治條例和單行條例相當于全國人大常委會的法律,但全國人大只能撤銷,不能改變。

  判斷1:全國人大常委會有權撤銷地方性法規。

  判斷2:省級人大有權改變或撤銷較大的市的地方性法規。

  判斷3:全國人大常委會有權撤銷經濟特區法規。

  判斷4:全國人大有權改變或撤銷自治區的自治條例和單行條例。

  判斷5:省級人大常委會有權撤銷不適當的省級政府規章。

  判斷6:全國人大常委會有權撤銷不適當的行政法規。

  判斷7:全國人大有權撤銷與憲法、法律相抵觸的省級地方性法規。關于改變或者撤銷法律、法規、自治條例和單行條例、規章的權限,下列哪一選項符合《立法法》的規定?(2008年卷一第14題)

  A.全國人民代表大會有權改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會批準的違背《憲法》和《立法法》相關規定的自治條例和單行條例

  B.省、自治區、直轄市的人民代表大會有權改變或者撤銷其常務委員會制定的和批準的不適當的地方性法規

  C.地方人民代表大會常務委員會有權改變或者撤銷本級人民政府制定的不適當的規章

  D.授權機關有權改變被授權機關制定的超越授權范圍或者違背授權目的的法規

  (2)被動改變或撤銷

審查對象

提請主體

審查內容

審查機關

行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例

國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、省級人大常委會(審查要求)

同憲法、法律相抵觸的

全國人大常委會

其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民(審查建議)

規章

國家機關、社會團體、企業事業組織、公民(審查建議)

同法律、行政法規相抵觸

國務院(較大的市的地方政府規章還可以向省級人民政府提出)

  【注意】全國人大常委會對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的審查程序:

  第一步,全國人大專門委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的,可以向制定機關提出書面審查意見。也可以由法律委員會與有關的專門委員會召開聯合審查會議,要求制定機關到會說明情況,再向制定機關提出書面審查意見。

  第二步,制定機關應當在2個月內研究提出是否修改的意見,并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會反饋。

  第三步,制定機關不修改的,全國人大法律委員會和有關的專門委員會可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案,由委員長會議決定是否提請常務委員會會議審議決定。

  判斷1:如果西安市中級人民法院法官在審判案件中發現行政法規同法律相抵觸的,可以采取的方式包括:(1)中止案件審理,逐級層報最高人民法院向全國人大常委會提出書面審查要求;(2)中止案件審理,由西安市中級人民法院向全國人大常委會提出書面審查建議;(3)

  中止案件審理,由法官本人向全國人大常委會提出書面審查建議。

  判斷2:如果中央軍委發現某部門規章同行政法規相抵觸的,可以采取的方式包括:(1)向國務院提出書面審查要求;(2)向全國人大常委會提出書面審查要求。

  四、立法裁決

被裁決的法

裁決內容

裁決機關

同一機關制定的法律、法規、規章之間

對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致

制定機關(人大制定的,由人大常委會裁決)

部門規章與地方性法規之間

對同一事項規定不一致

先由國務院提出意見,國務院認為應當適用地方性法規的,適用地方性法規;國務院認為應當適用部門規章的,應當提請全國人大常務委員會裁決

部門規章之間、部門規章與地方政府規章之間

對同一事項規定不一致

國務院

較大的市的地方性法規與省級人民政府的地方政府規章之間

對同一事項規定不一致

省級人大常委會(在批準程序中進行)

授權立法與法律之間

對同一事項規定不一致

全國人大常委會

  判斷1:如果行政法規的一般規定與地方性法規的特別規定不一致的,應當優先適用地方性法規的特別規定。

  判斷2:同一機關制定的法律,對同一事項新的一般規定與舊的特別規定不一致的,必須由制定機關裁決。

  判斷3:地方性法規同部門規章對同一事項規定不一致的,由全國人大常委會裁決。判斷4:全國人大授權國務院制定的行政法規同法律對同一事項規定不一致的,由全國人大常委會裁決。

  關于法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的適用,下列哪些選項符合《立法法》規定?(2009年卷一第62題)

  A.同一機關制定的特別規定與一般規定不一致時,適用特別規定

  B.法律、行政法規、地方性法規原則上不溯及既往

  C.地方性法規與部門規章之間對同一事項的規定不一致不能確定如何適用時,由國務院裁決

  D.根據授權制定的法規與法律規定不一致不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決

  根據我國《立法法》的規定,關于不同的法律淵源之間出現沖突時的法律適用,下列哪些選項是錯誤的?(2008年卷一第56題)

  A.自治條例、單行條例與地方性法規不一致的,適用地方性法規

  B.地方性法規和部門規章之間的效力沒有高下之分,發生沖突時由國務院決定如何適用

  C.公安部的部門規章與民政部的部門規章不一致時,按照新法優于舊法的原則處理,直接選擇后頒布的部門規章加以適用

  D.某市經授權制定的勞動法規與我國《勞動法》的規定不一致,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決

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